Nieuwe kansen en uitdagingen door de DMA

Arnold van Overeem

Nieuwe kansen en uitdagingen door de DMA
Sinds 1 november 2022 is de Verordening inzake digitale markten (Digital Markets Act, kortweg DMA, EU-verordening 2022/1925) van kracht. Deze wet zal de concurrentie tussen bedrijven in de digitale wereld bevorderen en machtsmisbruik door grote spelers op deze markten tegengaan.

Dit bereikt deze wet door bedrijven met een aanzienlijke macht op digitale markten aan te wijzen als poortwachters van deze markten, en aan poortwachters een aantal verplichtingen en verboden op te leggen.

Reeds in de jaren 90 werden rechtszaken gevoerd tegen grote ICT-bedrijven zoals IBM, Intel en Microsoft op beschuldiging van oneerlijke concurrentie. In een aantal gevallen hebben deze rechtszaken uiteindelijk geleid tot boetes, maar daarmee werd de oneerlijke concurrentie niet opgeheven. Het bleek dat de wetgeving te algemeen was geformuleerd om effectief tegen oneerlijke concurrentie op de digitale markt te kunnen optreden. Bovendien duurde het jaren voordat in een specifiek geval na een gerechtelijke uitspraak een sanctie ten uitvoer kon worden gelegd, en was het kwaad allang geschied en niet meer ongedaan te maken.

Instrumentarium
Met de nieuwe DMA-wetgeving krijgt de EU een specifiek instrumentarium om op te treden, terwijl de overtreding nog plaatsvindt. Anders dan in Amerika is de Europese aanpak van digitale monopolisten, dat deze worden opengebroken. Mechanismen om markten te beschermen door het creëren van een platform economie, worden door de DMA aan banden gelegd, zodat op zo’n platform vrije concurrentie mogelijk wordt gemaakt, en het platform zelf moet gaan concurreren met soortgelijke platforms.

Wat zijn digitale markten? In de DMA is dat breed geformuleerd en zijn bovendien een aantal voorbeelden specifiek benoemd. De DMA is van toepassing op alle specifiek benoemde digitale markten en daarnaast op toekomstige digitale markten die nu nog niet onderkend zijn, maar die in de toekomst aan de algemene criteria blijken te voldoen.

De nu al specifiek benoemde markten zijn:

• Online bemiddeling
• Online zoekmachines
• Online sociale netwerken
• Video platformen
• Interpersoonlijke berichtendiensten
• Computerbesturingssystemen
• Cloudcomputing diensten
• Online advertentiediensten
• Webbrowsers
• Virtuele assistenten
• Bekabelde televisiediensten
  (Deze staan niet genoemd in de wetstekst die op 1 november 2022 van kracht is geworden, maar wordt wel in verschillende andere publicaties genoemd)

Op al deze types van diensten kunnen bedrijven met een aanzienlijke marktmacht binnen de EU (monopolie of oligopolie positie) worden aangewezen als poortwachter. Daardoor zullen zij verplicht of gedwongen worden zich aan een aantal gedragsregels te houden, die bedrijven die van zulke poortwachters afhankelijk zijn, een vrijer en eerlijker ondernemingsklimaat garanderen. Ook wordt het gemakkelijker om vergelijkbare concurrerende diensten op te zetten. Consumenten krijgen daardoor meer keuzevrijheid om diensten van concurrenten van poortwachters te gebruiken.

Wat doet de poortwachter

Waartoe worden poortwachters verplicht?

• Zij moeten derden in staat stellen in specifieke situaties met hun eigen diensten samen te werken (interoperabiliteitsverplichting)
• Zakelijke gebruikers krijgen het recht op toegang tot alle gegevens die door deze gebruikers via hun diensten worden gegenereerd (open data)
• Zij moeten gereedschappen beschikbaar stellen waarmee adverteerders en uitgevers in staat zijn om de eigen gegevens, die op hun platform worden gegenereerd, zelf te analyseren (open software)
• Zij moeten zakelijke gebruikers in staat stellen hun producten en diensten die van het platform gebruikmaken, ook buiten het platform om te verkopen aan hun klanten (geen gedwongen winkelnering)

Wat mogen poortwachters niet (meer) doen:

• Eigen producten en diensten op het platform bevoordelen boven vergelijkbare producten of diensten van derde partijen
• Consumenten verbieden of verhinderen buiten hun platform om contact te leggen met bedrijven die (ook) van hun platform gebruikmaken
• Gebruikers verhinderen of verbieden automatisch geïnstalleerde software of apps te verwijderen
• Eindgebruikers buiten het eigen platform volgen met het oog op gerichte reclame of beïnvloeding

Functioneren
Het duurt nog even voordat de DMA volledig functioneert. Zoals gemeld is de verordening op 1 november 2022 van kracht geworden. Tot 2 mei 2023 hebben bedrijven de gelegenheid zich voor te bereiden en hun beleid en/of bedrijfsvoering aan te passen. Voor 3 juli 2023 moeten bedrijven die aan de criteria voldoen om als poortwachter te worden aangemerkt zich melden bij de Europese Commissie. Uiterlijk 6 september 2023 stelt de EC vast welke bedrijven op welke digitale markten als poortwachter zullen worden aangemerkt. Vanaf maart 2024 worden dan bovenstaande verplichtingen en verboden voor de poortwachters van kracht en gehandhaafd.

Omdat digitale markten van nature niet gehinderd worden door landsgrenzen, wordt deze wetgeving gelijk voor de gehele EU geldig, en met de Europese Commissie als uitvoerende overheid, en het Europese Parlement als controlerende instantie. Er is dus niet sprake van een ratificatieronde door de verschillende nationale parlementen. De DMA is niet van toepassing wanneer een digitale dienst slechts op nationaal niveau wordt aangeboden, tenzij deze dienst in drie of meer EU-landen nationaal beschikbaar is. Dat laat onverlet dat individuele EU-landen aanvullende wetgeving kunnen aannemen of al hebben ingevoerd die dan alleen binnen dat land van toepassing is.

Nieuwe markten
Wanneer nieuwe digitale markten ontstaan, kan de Europese Commissie ook daar poortwachters aanwijzen. Ook is het mogelijk dat door toegenomen concurrentie een bestaande poortwachter zijn status als zodanig verliest. De EC kan op elk moment zelfstandig besluiten een markt onderzoek te starten om te bezien of van een platform economie sprake is, en deze digitale markt aan de lijst toevoegen en poortwachter(s) voor deze digitale markt aanwijzen. In zo’n geval krijgen de nieuwe poortwachters maximaal een jaar de tijd om aan de regels voor poortwachters te gaan voldoen.

De EC krijgt ook een aanzienlijke macht om overtreders te straffen, zonder dat per geval een gerechtelijke uitspraak nodig is. Een enkele overtreding kan na augustus 2024 meteen met tien procent van de wereldwijde omzet van de poortwachter worden beboet. Bij herhaalde overtredingen kunnen boetes van twintig procent van de wereldwijde omzet worden opgelegd. En hardnekkige weigeraars om zich aan de nieuwe regels te houden, worden bedreigd met structurele maatregelen, zoals opsplitsing van het bedrijf, gedwongen verkoop van bedrijfsonderdelen, of zelfs sluiting van de dienst op de Europese markt.

De komende maanden
Welke bedrijven zullen vermoedelijk als poortwachter worden aangemerkt? De komende maanden zal  bekend worden welke bedrijven op welke digitale markten onder de werking van de DMA zullen vallen.

De verwachting is dat bedrijven zoals Google, Apple, Microsoft, Meta, Twitter, Amazon, Tiktok, Sony, Nintendo en UPC op een of meer digitale markten de gevolgen van de DMA gaan ondervinden. 

Voor consumenten betekent dat grotere keuzevrijheid en minder advertentiedruk. In het algemeen zal koppelverkoop van digitale diensten en producten worden doorbroken. De door de DMA afgedwongen interoperabiliteit tussen platforms is een grote technische uitdaging die de werkgelegenheid flink zal stimuleren. Zo zal bijvoorbeeld een gebruiker van WhatsApp, berichten moeten kunnen versturen en ontvangen van een Telegram-gebruiker, WeChat-gebruiker, Signal-gebruiker of een LinkedIn-gebruiker. Een videoconferentie die is opgezet in Zoom wordt dan ook toegankelijk voor een Webex- of Teams- of Jitsi-gebruiker en omgekeerd.

Voor bedrijven die van één of meer platforms gebruik willen maken om eigen digitale diensten op te zetten, betekent dit een grotere ruimte om te innoveren. En voor de techreuzen de noodzaak om zich aan Europese spelregels te houden en concurrentie toe te laten. Zo moeten Apple- en Android-gebruikers straks kunnen kiezen welke appstore ze willen gebruiken, die van het platform of die van een onafhankelijke derde. Gebruikers van elektrische auto’s kunnen dan zelf bepalen via welke telecomaanbieder hun auto van online diensten gebruikmaakt, en vrij zijn in de keuze van de aanbieder van navigatiesoftware. Straks kunnen onafhankelijke derde partijen software toevoegen voor bijvoorbeeld brandweerauto’s of ambulances of taxi’s. Gebruikers zullen niet meer afhankelijk zijn van de diensten van de autofabrikant om hun toepassing te realiseren. Ook in de energiesector en de domotica is een veelzijdiger aanbod van producten en diensten te verwachten. Leve de keuzevrijheid!